Никого не удивляет, что российская аудиторская компания, выполняя свои обязательства по договору с резидентом или нерезидентом, действующим на территории Российской Федерации, выдает ему заключение о соответствии (несоответствии) бухгалтерского учета законодательству Российской Федерации. Аудиторская компания подчиняется законодательству Российской Федерации. Но давайте представим такую ситуацию: аудиторская компания заключает с российской коммерческой организацией договор на оказание услуг по аудиту и выдает ей заключение о несоответствии бухгалтерского учета законодательству, предположим, … Англии. Может такое быть? Может быть, но только в российском консалтинге! Многие консалтинговые компании смело выдают заключения о несоответствии организационных структур и систем управления российских компаний зарубежным концепциям, … основанным на законодательствах иностранных государств.
Как известно, консалтинговые услуги в Российской Федерации не лицензируются. В силу этих обстоятельств, любая компания может назвать себя консалтинговой и оказывать услуги в области управления. Какую ответственность несет консалтинговая компания за свою деятельность – вопрос особый.
Однако у любого здравомыслящего специалиста нет сомнений, что консалтинговая компания, действующая на территории Российской Федерации, должна руководствоваться законодательством Российской Федерации. На практике, зачастую, происходит иное. Управленческие концепции и организационные схемы, предлагаемые консалтинговыми компаниями, полностью черпаются ими из зарубежных источников, главным образом американских и английских. При этом консалтинговые компании просто не обращают внимания на то, что копируемые ими зарубежные авторы описывают в своих работах системы корпоративного управления, основанные на законодательствах своих стран.
Такой упрощенный консалтинговый подход способствует тому, что деятельность консультируемых российских компаний, все больше выходит за границы правового поля. Негативные последствия для компаний, применивших подобные рекомендации, могут быть катастрофическими. Ведь нарушение законодательства является причиной не только для обоснованных претензий, но и предлогом для агрессивных действий по захвату компаний и их активов со стороны недобросовестных представителей силовых структур, рейдеров, конкурентов и т.п. Так чему же учат консалтинговые компании? Какие ставят они цели, получая в ходе консультирования достоверную информацию о компаниях-заказчиках?
Автор статьи (менеджер одной из консалтинговых компаний), опубликованной в деловом журнале, пытается научить российских предпринимателей как «правильно» выстраивать корпоративные системы управления в холдингах по западному образцу, при полном игнорировании законодательства Российской Федерации. При этом автор демонстрирует трогательное почтение к американскому законодательству, указывая, например, на требования закона Сорбейнса-Оксли» (США). Таких статей об управлении публикуется огромное множество. Значительная их часть вводят предпринимателей в заблуждение.
В своих рекомендациях упомянутой статьи, как и другие авторы, исходят из классического американо-английского определения холдинга. Ведь по-английски holding – владеющий. Так называют компанию, управляющую деятельностью или контролирующую деятельность других компаний, благодаря участию в их капитале. При этом само основное общество (холдинговая компания, управляющая компания, корпоративный центр) может не обладать собственным производственным потенциалом и не заниматься производственной деятельностью (чистый холдинг). В законодательствах США и Англии предусмотрены положения об экономически зависимых, управляемых и контролируемых юридических лицах, на основе чего и строит свои умозаключения автор статьи.
Надо отметить, что англо-американское понятие холдинга вошло и в некоторые юридические публикации. Авторы этих публикаций являются, как правило, разработчиками (или их сторонниками) проектов Федерального закона "О холдингах", четырежды отклоненных Государственной Думой Федерального Собрания РФ, с чем они никак не могут смириться. Поэтому и представляют в своих публикациях англо-американское понимание холдинга, как действующее в Российской Федерации.
Необходимо четко заявить, что англо-американское понятие холдинга, не соответствует законодательству Российской Федерации, поскольку в российском законодательстве нет аналогичных положений об экономической зависимости, управляемости и подконтрольности дочернего общества как нет, впрочем, и самих холдингов, кроме двух исключений*, о которых автор статьи, кстати, не упоминает. Так о чем же ведут речь авторы статей об управлении, говоря о российских холдингах, как о реально существующих правовых конструкциях?
К сожалению, вся энергия авторов направлена на саморекламу, путем глубокомысленного объяснения того, чего практически не существует в правовой природе Российской Федерации. Ведь российское законодательство регулирует деятельность в только двух типов холдингов:
- банковского холдинга в соответствии с Федеральным законом от 2 декабря 1990 г. N 395-I "О банках и банковской деятельности" (с изменениями от 13 декабря 1991 г., 24 июня 1992 г., 3 февраля 1996 г., 31 июля 1998 г., 5, 8 июля 1999 г., 19 июня, 7 августа 2001 г., 21 марта 2002 г., 30 июня, 8, 23 декабря 2003 г., 29 июня, 29 июля, 2 ноября, 29, 30 декабря 2004 г., 21 июля 2005 г., 2 февраля, 3 мая, 27 июля, 18, 29 декабря 2006 г., 17 мая, 24 июля, 2 октября, 2 ноября, 4 декабря 2007 г.), содержащего противоречия с ГК РФ и ФЗ «Об АО…» и, в части имеющихся противоречий, являющимся недействительным;
- холдинговой компании в соответствии с Временным положением о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, утв. Указом Президента РФ от 16.11.1992 № 1392, которое в каждой своей запятой противоречит ГК РФ и ФЗ «Об АО…» и, по этим противоречиям, являющееся также недействительным.
Все иные холдинги, а это 99% из всех «имеющихся в наличии» в РФ, называются так исключительно по аналогии и не имеют самостоятельного правового статуса.
Таким образом, российские «холдинги» в преобладающем большинстве - это всего лишь представление предпринимателей о себе и своих структурах, сильно искаженное, благодаря публикациям, не соответствующим законодательству РФ.
По общепринятому представлению, предприниматели считают, что холдингом является основное общество (холдинговая компания, управляющая компания, корпоративный центр), либо совокупность хозяйственных обществ, в котором одно общество считается основным (холдинговая компания, управляющая компания, корпоративный центр), если последнее имеет возможность определять решения, принимаемые другими обществами - дочерними, на основании:
- реобладающего участия основного общества в уставном капитале дочерних обществ;
- заключенного договора между основным и дочерними обществами;
- иным образом.
Нетрудно заметить, что представление предпринимателей о холдинге полностью совпадает с положениями о дочерних обществах, зафиксированных в ГК РФ и ФЗ «Об АО…». Однако в бизнес сообществе утвердилось ошибочное мнение, что основное общество (холдинговая компания, управляющая компания, корпоративный центр) вправе напрямую управлять бизнес единицами (дочерними обществами) и осуществлять «административный» контроль. Не правовые подходы, применяемые в управлении холдингами, основаны, как правило, на публикациях, навязывающих предпринимателям незаконные способы деятельности основного общества (холдинговой компании, управляющей компании, корпоративного центра).
Вышеприведенные взгляды не соответствует законодательству Российской Федерации по следующим основаниям. В соответствии с ГК РФ субъекты гражданских правоотношений обладают абсолютным равенством и свободой (за исключением ограниченных законом). Следовательно, основное общество (холдинговая компания, управляющая компания, корпоративный центр) и дочерние общества, являются равными и свободными субъектами гражданских правоотношений, т.е. самостоятельными и независимыми юридическими лицами, при любой степени участия основного общества в капитале дочернего общества. Согласно ГК РФ и Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (с изменениями от 13 июня 1996 г., 24 мая 1999 г., 7 августа 2001 г., 21 марта, 31 октября 2002 г., 27 февраля 2003 г., 24 февраля, 6 апреля, 2, 29 декабря 2004 г., 27, 31 декабря 2005 г., 5 января, 27 июля, 18 декабря 2006 г., 5 февраля, 24 июля, 1 декабря 2007 г.) дочернее общество не является экономически зависимым от основного общества, а также управляемым основным обществом и подконтрольным последнему.
Положение ФЗ «Об АО…» о праве основного общества «определять решения дочернего общества», ошибочно воспринимаемое как основание для зависимости, управляемости и подконтрольности дочернего общества, не предоставляет основному обществу властных полномочий по отношению к дочернему обществу. Владение основным обществом преобладающим пакетом акций (долей) дочернего общества, дает основному обществу только полномочия акционера (участника), даже при 100% участии. Таким образом, термин «определять решения дочернего общества» нужно рассматривать с точки зрения правомочности основного общества, как преобладающего акционера, обеспечить принятие конкретного решения собранием акционеров дочернего общества. Если вспомнить, что:
- отдельные решения принимаются собранием акционеров простым большинством, квалифицированным большинством и единогласно,
- имеет место быть положение законодательства, предоставляющее право иным акционерам консолидировать свои голоса при принятии отдельных решений собранием акционеров,
то можно сделать простой вывод, что гарантированное право определять решения собрания акционеров основное общество имеет только при 100% участии.
Нельзя не заметить, что согласно ФЗ «Об АО…», лица, выдвинутые основным обществом в члены совета директоров и/или исполнительного органа управления дочернего общества, не являются представителями акционера, их выдвинувшего, т.е. основного общества (кроме представителей Российской Федерации в естественных монополиях). Это положение в равной степени относится к членам совета директоров и/или исполнительного органа управления дочернего общества, которые одновременно являются акционерами, или членами органов управления, или должностными лицами основного общества. Таким образом, основное общество, не вправе давать лицам кооптированным в совет директоров и/или исполнительный орган управления дочернего общества какие либо указания, в том числе в форме приказов, указаний и пр. (кроме представителя основного общества на собрании акционеров). Подобные действия основного общества являются незаконными и квалифицируются как злоупотребление правом.
Договор о передаче функций и полномочий единоличного исполнительного органа управления дочернего общества основному обществу, также не предоставляет последнему властных полномочий по отношению к дочернему обществу, как юридическому лицу. На основании указанного договора основное общество (холдинговая компания, управляющая компания, корпоративный центр) в качестве генерального директора дочернего общества вправе определять решения только на уровне единоличного исполнительного органа управления дочернего общества. Здесь необходимо особо подчеркнуть, что основное общество (холдинговая компания, управляющая компания, корпоративный центр), как генеральный директор дочернего общества, действует в соответствии с законом и уставом под руководством собрания акционеров и совета директоров дочернего (а не основного) общества и, соответственно, выполняет решения общего собрания и совета директоров акционеров дочернего (а не основного) общества. Сказанное означает, что прямые указания любого органа управления основного общества, данные генеральному директору основного общества, как генеральному директору дочернего общества, также являются незаконными. В тоже время необходимо подчеркнуть, что основное общество (холдинговая компания, управляющая компания, корпоративный центр), как генеральный директор дочернего общества, вправе давать наемным работникам дочернего общества обязательные указания.
Если под холдингом понимается совокупность хозяйственных обществ, в которых одно общество является основным (холдинговой компанией, управляющей компанией, корпоративным центром), а другие общества - дочерними, то об управлении холдингом, не может идти речь, не только по основаниям, изложенным выше, но также и в силу следующих положений законодательства:
• «управление» - это властные отношения;
• «управление» - это властные полномочия лица, обладающего таковыми в силу закона или устава;
• властные полномочия – это право уполномоченного лица давать обязательные указания, от которых другое лицо (обязанное в силу закона или устава) не вправе уклониться;
• в гражданско-правовых отношениях, согласно ГК РФ, нет властных отношений между субъектами (лицами, сторонами по договору, кредитором и должником);
• единственным правовым основанием для предпринимательских отношений между субъектами гражданско-правовых отношений - юридическими лицами, является договор;
• внедоговорные экономические (читай управленческие) отношения между субъектами, являются незаконными.
Согласно ФЗ «Об АО…», в границах одного юридического лица властные отношения (полномочия) имеют место быть. Так решения вышестоящего органа управления юридического лица – акционерного общества обязательно для нижестоящего органа управления этого юридического лица – акционерного общества, также же как и решения единоличного исполнительного органа управления юридического лица – акционерного общества обязательно для наемных работников этого юридического лица – акционерного общества. Конечно, если правильно понимать, что органами управления юридического лица, акционерного общества являются исключительно:
• высший орган управления - общее собрание акционеров;
• промежуточный орган управления - совет директоров или наблюдательный совет;
• исполнительный орган управления – единоличный исполнительный орган управления (президент, генеральный директор) или единоличный исполнительный орган управления (президент, генеральный директор) и коллегиальный исполнительный орган управления (правление).
Здесь необходимо отметить, что не следует поддаваться фантазиям многочисленных авторов и закреплять в «холдинговых документах», такие образования, как например, инвестиционный комитет «холдинга» в качестве исполнительного органа управления холдинга, решения которого обязательны для всех дочерних обществ холдинга. Во-первых, никакого органа управления холдингом быть не может по определению, хотя бы в силу того, что холдинга, как правовой конструкции в российском законодательстве, нет (кроме указанных исключений). Соответственно, никакого «холдингового» документа быть не может.
Поскольку основное общество (холдинговая компания, управляющая компания, корпоративный центр) и дочерние общества являются самостоятельными субъектами гражданских правоотношений - юридическими лицами, их предпринимательские (читай управленческие) отношения, в соответствии с ГК РФ, могут строиться только на основе договора, поскольку внедоговорные экономические (читай управленческие) отношения между этими организациями являются незаконными.
Здесь необходимо разделять фактические и юридические действия субъектов – юридических лиц – коммерческих организаций – хозяйственных обществ. Когда речь идет о предпринимательских (экономических) отношениях, то имеются в виду либо юридически значимые действия, либо юридические действия, т.е. суть сделки. Сказанное предопределяет, что все вопросы, связанные с «управлением» холдингом могут решаться исключительно на основании договора (договоров), заключенных между основным обществом и дочерними обществами и никак иначе. Другими словами, управление холдингом может быть только на основании юридических инструментов, прямо предусмотренных законодательством Российской Федерации (или не противоречащих ему). Если вспомнить, что управление – это, по сути, возмездная услуга, то управление дочерним обществом со стороны основного общества без заключенного между ними договора – это внедоговорные экономические отношения, т.е. незаконная предпринимательская деятельность. Нелишне здесь будет напомнить, что не знание налоговыми инспекторами указанных положений законодательства, не освобождает нарушивших предпринимателей от ответственности.
Теперь еще раз об управлении. Нельзя забывать, что в рамках любого гражданско-правового договора основное общество (холдинговая компания, управляющая компания, корпоративный центр), как сторона по договору, не приобретает право управления и контроля за текущими операциями дочернего общества, как контрагента по договору. Если основное общество (холдинговая компания, управляющая компания, корпоративный центр) заключило договор с дочерним обществом, по которому основное общество является Кредитором, а дочернее общество Дебитором, то основное общество (Кредитор) вправе только требовать от дочернего общества – Дебитора, надлежащего исполнения своих обязательств, но не определять решения Дебитора, как юридического лица, с применением незаконных властно-распорядительных методов.
Обозначим четко еще раз - основное общество (холдинговая компания, управляющая компания, корпоративный центр) как Кредитор по договору, не приобретает властных полномочий по отношению к дочернему обществу – Дебитору по этому же договору. Исключением является только договор о передаче дочерним обществом функций и полномочий исполнительного органа управления основному обществу, предоставляет последнему право давать обязательные указания, но только наемному персоналу дочернего общества.
Если с учетом требований законодательства Российской Федерации проанализировать публикуемые статьи об управлении, то можно убедиться, что практически в каждой из них мы сталкиваемся с обычным пересказом американских и английских авторов. При этом абсолютно игнорируется законодательство Российской Федерации. Когда же в качестве важной проблемы управления холдингом предпринимателям рекомендуют методы контроля холдинговой компанией текущих операций и решений, принимаемых дочерними обществами, то надо понимать, что авторы таких статей подталкивают российские компании на не правовой путь. Предприниматели зачастую объясняют свои нарушения законодательства в области управления «холдингами» фактической безнаказанностью. При этом они откровенно указывают на незаинтересованность налоговых органов разбираться в этих нарушениях, в которых последние не усматривают нарушений налогового законодательства. Думается, такая позиция ошибочна, как стороны предпринимателей, так и со стороны налоговых органов, если она в действительности имеет место быть. Ведь налоговые отношения, как известно, являются всего лишь производными от гражданско-правовых отношений, а не наоборот. Следовательно, всякое нарушение гражданского законодательства, может иметь свою гражданско-правовую и налоговую судьбу. Например, гражданское законодательство Российской Федерации предусматривает ответственность лиц, злоупотребляющих своим правом; последствия, применяемые по отношению к лицу незаконно обогатившемуся; последствия, применяемые по отношению к участникам сделки, признанной незаключенной; последствия, применяемые по отношению к участникам сделки, признанной недействительной и т.д.
Таким образом, доверившись авторам статей об управлении, предприниматели имеют риск утвердится в ошибочном представлении о возможности прямого управления дочерними обществами, о допустимости применения методов администрирования по отношению к дочерним обществам, в том числе в виде издания приказов «по холдингу» или прямых указаний, должностным лицам дочерних общества и т.д. При всей простоте, указанные методы управления незаконны. Административные действия генерального директора основного общества (материнской компании) (холдинговой компании) (корпоративного центра) или его менеджеров, противоречат характеру юридической связи между участниками «холдинга», состоящего из самостоятельных и независимых юридических лиц.
Для более строгого обоснования своих утверждений, прокомментируем еще одну правовую грань предпринимательских отношений между юридическими лицами.
• Организационно-распорядительный документ юридического лица (приказ генерального директора), является документом, регулирующим трудовые отношения между работодателем (юридическим лицом) и работником этого юридического лица в соответствии с ТК РФ.
• Организационно-распорядительный документ юридического лица (приказ генерального директора) не регулирует гражданско-правовые отношения, поскольку ГК РФ не предусматривает такую форму и способ осуществления гражданских правоотношений.
• Функции и полномочия работодателя от имени юридического лица, выполняет единоличный исполнительный орган управления этого юридического лица (при наличии филиала - директор филиала).
• Организационно-распорядительный документ юридического лица (приказ генерального директора) имеет правовое действие только и исключительно в границах данного юридического лица и ни при каких условиях не может «перейти» эти границы.
• Различные корпоративные документы, вводимые в действие приказом генерального директора, например, правила поведения клиента в бассейне:
- являются обязательными для должностных лиц данного юридического лица, по выполнению наемными работниками своих трудовых обязанностей по осуществлению контроля за поведением клиентов в бассейне;
- являются обязательным требованием кредитора для клиентов, как дебиторов по договорам, если эти правила являются составной частью договора, заключенного клиентом с кредитором, о посещении бассейна, при условии, что эти правила не нарушают законных прав и интересов клиентов
• «Границы» юридического лица:
- состав органов управления юридического лица, с позиции ГК РФ;
- штатный состав наемных работников юридического лица, с позиции ТК РФ;
• «Границы» предприятия (в соответствии с ГК РФ, предприятием является имущественный комплекс юридического лица):
- состав движимого имущества юридического (физического) лица;
- состав недвижимого имущества (хозяйственного комплекса) юридического (физического) лица;
• Организационно-распорядительный документ юридического лица не может перейти «границы» юридического лица.
Из вышесказанного следует, что организационно-распорядительный документ основного общества (материнской компании, холдинговой компании, корпоративного центра) - приказ генерального директора, не имеет юридической силы за пределами основного общества. Тоже относится и к решениям других органов управления основного общества - общего собрания акционеров и совета директоров. Из сказанного следует также, что любые, в том числе не фиксируемые, властные действия генерального директора или менеджеров основного общества, прямо направленные на руководителей или специалистов дочерних обществ, являются незаконными и рассматриваются как злоупотребление правом.
Несколько слов о менеджменте основного общества (холдинговой компании), который, по мнению автора статьи об управлении, может иметь
самостоятельный взгляд на бизнес-единицу. Здесь необходимо напомнить следующее:
• единоличный исполнительный орган юридического лица, в соответствии с законодательством, выполняет функции работодателя и имеет соответствующие полномочия: - принимать и увольнять работников, поощрять работников и налагать на них взыскания;
• единоличный исполнительный орган юридического лица одновременно является органом юридического лица и наемным работником одновременно;
• единоличный исполнительный орган юридического лица является высшим должностным лицом;
• единоличный исполнительный орган юридического лица является единственным должностным лицом, указания которого обязательны для наемных работников данного юридического лица;
• единоличный исполнительный орган юридического лица является единственным наемным работником, обладающим властными полномочиями;
• менеджеры юридического лица любого уровня иерархии, являются наемными работниками этого юридического лица и не обладают властными полномочиями;
• менеджеры юридического лица любого уровня иерархии, имеют только функциональные полномочия, делегированные им единоличным исполнительным органом, в соответствии с трудовым договором и иными корпоративными нормативными документами.
Из сказанного следует очевидное: менеджмент холдинговой компании, как наемный персонал (кроме генерального директора), может иметь только функциональный «взгляд» на дочернее общество, как бизнес-единицу. При этом менеджмент не обладает юридическими правами для прямой реализации этих взглядов. Такими правами обладают только органы управления юридического лица в соответствии с имеющимися у них полномочиями. Следовательно, утверждение автора статьи, что менеджмент основного общества может иметь самостоятельный взгляд (т.е. самостоятельно реализуемый) на бизнес-единицу, т.е. дочернее общество, является ошибочным.
В заключении, можно констатировать, что корпоративное управление без права – невозможно. Управление без учета требований законодательства РФ - это управление в не правовом поле.
