СЕМИНАРЫ
И ТРЕНИНГИ В МОСКВЕ



ЭКСКЛЮЗИВНЫЕ
СЕМИНАРЫ



СЕМИНАРЫ
ЗА РУБЕЖОМ



СЕМИНАРЫ
В РОССИИ



КУРСЫ
В МОСКВЕ




ВЕБИНАРЫ



КОНСУЛЬТАЦИИ



КОРПОРАТИВНОЕ
ОБУЧЕНИЕ



ЮРИДИЧЕСКИЕ
УСЛУГИ
Телефон
Статьи
РУБРИКИ :
Бухгалтерский учет и налогообложение
Право
Финансы
Управление и менеджмент
Кадровый менеджмент
Маркетинг
Продажи
Сервис, работа с клиентами, обслуживание клиентов
Реклама и PR
Деловая коммуникация
Оптимизация налогообложения


"Контрольная закупка не повод для штрафа"

Автор - Евсеев А. А.

Последнее изменение: 05.03.2006

Статья опубликована в журнале
"Расчет", № 3, 2006 г.

Проверочные закупки – самый распространенный прием, который используют налоговики, чтобы уличить фирму в неприменении кассы и оштрафовать. Имеют ли право инспекторы на проведение контрольных мероприятий такого рода, разъясняет специалист ООО «КУЗЬМИНЫХ и ПАРТНЕРЫ», аспирант ЧелГУ.

Фирмы, которые торгуют за наличный расчет или принимают к оплате пластиковые карты, должны использовать ККТ. Эта обязанность прописана в статье 2 закона от 22 мая 2003 года № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее Закон №54-ФЗ).

Основной контроль за применением кассовой техники закон возложил на налоговых инспекторов (п. 1 ст. 7 Закона от 22 мая 2003 г. (удалить) № 54-ФЗ). А в качестве главной карательной меры законодатели наделили налоговиков правом штрафовать нарушителей по статье 14.5 Кодекса об административных нарушениях (п. 1 ст. 23.5 КоАП). По ней за торговлю без использования кассового аппарата фирма заплатит от 30 до 40 тысяч рублей штрафа.

Но чтобы привлечь организацию к административной ответственности, ее нужно как-то уличить в злостном (удалить, так как для квалификации правонарушения «злостность» не требуется, как не требуется и прямой вины) непробитии чеков. Инспекторы для этого избрали самый простой способ. На проверяемой фирме под маской «инкогнито» они проводят контрольные закупки. И если незадачливый кассир не выдал им чек, предъявляют удостоверения и составляют протокол о нарушении (п. 1 ст. 28.3 НК).

На закупки не уполномочены

Однако анализ законодательства позволяет усомниться, в праве ли вообще налоговики проводить «спонтанные» проверочные закупки.

Так, абзац 5 пункта 1 статьи 7 Закона о ККТ указывает, что налоговые органы «проводят проверки выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями кассовых чеков». Но проверять «выдачу чеков» и проводить контрольные закупки – это не одно и то же. Так что прямого разрешения закупать на фирме товары, чтобы проверить, пробьет ли кассир чек, Закон № 54-ФЗ инспекторам не дает.

Кроме того, Налоговый кодекс среди контрольных мероприятий, на которые уполномочены налоговики, проверочные закупки также не упоминает. О них нет ни слова не в статье 31 «Права налоговых органов», не в статье 32 «Обязанности налоговых органов». В главе 14 Налогового кодекса, посвященной налоговому контролю, право инспекторов делать проверочные закупки тоже не значится.

Кроме того, из смысла статей 82, 87-89 Налогового кодекса следует, что контрольные мероприятия налоговики могут проводить только в рамках камеральных и выездных проверок. То есть, прежде чем пытаться «подловить» кассира, инспектор по идее сначала должен вручить руководству решение о проведении на их фирме проверки.

Не запрещено, значит можно

Отметим, что не все налогоплательщики соглашаются на штраф «по результатам» контрольной закупки. Зная, что у налоговиков нет права проводить закупочные мероприятия, некоторые обращаются в суд. Но, к сожалению,  арбитры в подобных делах зачастую принимают сторону инспекторов.

Судьи считают, что налоговики проводят проверочные закупки в рамках своей прямой обязанности по контролю за соблюдением требований Закона о ККТ, которая закреплена за инспекторами в статье 7 этого закона. При этом, по мнению судей какого-либо запрета или ограничений по осуществлению такого контроля закон не предусматривает. В частности, прямого запрета на проведение контрольной закупки в нем нет. Нет такого запрета и в Налоговом кодексе. А раз так, то, как считают арбитры, инспекторы могут ее проводить.

Таким образом, оформленные по результатам налоговой проверки акт проверочной закупки и протокол об административном правонарушении правомерны. Соответственно, штраф, выписанный на их основании, фирма должна заплатить (см. например, постановления Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 16 августа 2005 г. NА33-9441/2005-Ф02-3982/05-С1 и Федерального арбитражного суда Уральского округа от 20 октября 2005 г. N Ф09-4774/05-С1 и т.д.).

Где кончается компетенция

Если толковать мнение суда буквально, то получается, что инспекторы, контролируя правильность применения Закона о ККТ, могут осуществлять любые мероприятия, не запрещенные этим законом и Налоговым кодексом. Но такая логика судей искажает положение пункта 3 статьи 30 Налогового кодекса. В нем сказано, что «налоговые органы действуют в пределах своей компетенции».

Очевидно, например, что прослушивание телефона организации, обыск у директора на квартире, внедрение своего сотрудника в штат фирмы и т.д. как «компетенция налоговиков» не воспринимается. Любой предприниматель сочтет это грубейшим вмешательством в свои дела. И налоговики такие мероприятия не проводят.

А проверочную закупку большинство почему-то не воспринимает как серьезное ущемление своих прав. Налогоплательщики почти не возмущаются «контрольнозакупочными» действиями инспекторов и платят штраф за выявленные нарушения.

Тем временем, проверочная закупка, по сути, мало чем отличается от вышеперечисленных «грубых вторжений» в коммерческие дела. Дело в том, что все эти действа (предлагаю заменить на «действия») относятся к оперативно-розыскным мероприятиям. Это указано в пункте 4 статьи 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Т.е. законодатель специально выделяет ряд действий, существенно ограничивающих права лиц в отдельный закон, в котором подробно описывает порядок осуществления таких действий и дополнительно закрепляет права проверяемых лиц. Так как только такое регулирование способно в полной мере предотвратить произвол вмешательства государства в частные дела граждан и защитить их права.

Таким образом, контрольные закупки не только не регулируются Законом о ККТ, но и находятся в компетенции других властных структур. В статье 13 закона «Об оперативно-розыскной деятельности» приведен их список. В частности, к ним относятся органы внутренних дел. А вот налоговые органы там не фигурируют. Причем список «регулировщиков» закрытый.

Анализируя проверочную закупку, Конституционный суд также высказывается о ней как о «соразмерном ограничении прав и свобод человека и гражданина» (определение от 22 апреля 2005 г. № 198-О). И такое «вопиющее» ущемление прав должно быть регламентировано только федеральным законом, что вытекает из пункта 3 статьи 55 Конституции. Следовательно, в отношении действий, которые существенно ущемляют права лиц, говорить, что «все что не запрещено то разрешено» – нельзя, так как мы имеем дело не с диспозитивным регулированием гражданских правоотношений, где и применяется такой принцип, а с императивным регулированием властных правоотношений государства.

Соответственно, единственный нормативный акт федерального значения, в котором определена проверочная закупка - это Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности». Поэтому только в нем закреплено кто и в каких случаях имеет право на ее проведение.

Протокол оформит милиционер…

В то же время, пункт 2 статьи 7 Закона о ККТ, кроме налоговиков, допускает к контролю использования кассовой техники еще одного «ревизора». Это милиция. Закон о ККТ предусматривает совместное участие «органов внутренних дел» и налоговиков в проверках.

В системной связи с Законом об оперативно-розыскной деятельности это значит, что если кому и суждено проводить контрольные закупки, то это будет уполномоченный на то сотрудник милиции, а никак не налоговый инспектор.

В отдельных судебных актах суды этот факт признают. Например, в постановлении Федерального арбитражного суда Уральского округа от 8 августа 2005 г. N Ф09-2218/05-С3 арбитры указали, что выявленное правонарушение оформлено актом проверочной закупки. А проверочная закупка является оперативно-розыскным мероприятием в соответствии с пунктом 4 статьи 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". И отправили дело на новое рассмотрение, чтобы суд первой инстанции подтвердил, что составивший акт сотрудник милиции действительно был уполномочен на проверку своим руководством.

…только расследуя преступление

Однако, Конституционный суд указал, что проводить проверочные закупки даже уполномоченные структуры могут не всегда, а только если расследуют преступления (определение от 14 июля 1998 года № 86-О). Ведь контрольные закупки являются оперативно-розыскными мероприятиями и должны быть нацелены «на раскрытие противоправных действий». А по смыслу статей 1, 2, 7, части второй статьи 8 и статьи 10 закона «Об оперативно-розыскной деятельности» под ними следует понимать уголовно наказуемые преступления.

Таким образом, судьи прямо заявили, что выявлять посредством контрольной закупки не уголовные правонарушения нельзя. А неприменение ККТ – это административное правонарушение, за которое установлена административная ответственность. Следовательно, проводить проверочную закупку для установления факта нарушения административного законодательства – незаконно.

Так что не только налоговики, но и  милиция, проводя совместный с инспекторами проверочный «рейд», не может уличить предпринимателей в неприменении кассы, «контрольно закупив» у него товар.

Незаконные доказательства

Отметим, что доказательства, полученные с помощью контрольной закупки, нельзя использовать в суде, чтобы обвинить организацию за неприменение кассы по статье 14.5 Кодекса об административных правонарушениях.

Дело в том, что такие доказательства как налоговики, так и милиционеры (не расследующие конкретное уголовное дело) могут добыть только с нарушением федерального закона. А в своем постановлении от 1 декабря 1999 года № 211-О Конституционный суд указал, что полученные незаконно доказательства не имеют юридической силы и не могут использоваться для обоснования обвинения. Аналогичное положение содержится в пункте 3 статьи 64 АПК РФ. В нем указано, что в рамках арбитражного процесса «Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона».

Следовательно, протоколы об административном правонарушении, составленные налоговыми инспекторами, не будут служить доказательством нарушения Закона о ККТ.  Также не будут доказательством и протоколы, хоть и составленные милиционерами, но вне рамок расследования конкретного преступления.

Статья основана на личном опыте автора. Если у вас возникли вопросы, вы можете связаться с ним по электронной почте: evseev@taxman.ru.




ВСЕ МЕРОПРИЯТИЯ КОМПАНИИ
ПОДПИСКА НА НОВОСТИ ОБУЧЕНИЯ
МОИ ОТЛОЖЕННЫЕ ПРОГРАММЫ
ПОИСК МЕРОПРИЯТИЯ
АБОНЕМЕНТЫ

на посещение

семинаров!
Новый вид обучения -

ВЕБИНАРЫ
(он-лайн семинары)


Учись на рабочем месте!

Семинары
за рубежом - прекрасная возможность отдохнуть и получить новые знания!

  Юридические
 
услуги

 
Создание сайта:
Студия Две Совы
Главная
Карта сайта Контакты Поиск